( A )116.「國際慣習」（international customs）與「習慣國際法」（customary international law） 最大區別為何？(A)「法之主觀意思」（opinio juris），具法之主觀意思始能為習慣國際法 (B)習慣之接受廣度，較廣為接受者為習慣國際法 (C)習慣之存在期間長短，存在期間長者為習慣國際法 (D)習慣之一致性，一致性越高者為習慣國際法。
觀念釐清：
1. 國際慣習與習慣國際法最大區別在於，兩者雖然皆屬世界上多數國家之一致性與普遍性之實踐(general state practices)，惟各國對於前者尚未具備「法之主觀意思」（或稱法確信、法信念，opinio juris），亦即各國主觀上認為有遵守該普遍實踐之法律義務，且願受該實踐之拘束，後者則已具備法確信。對此《國際法院規約》(Statute of the International Court of Justice)第38條第1項(b)款將習慣國際法定義為「作為通例之證明而經接受為法律者」。
2. 換言之，國際慣習除非兼具客觀要件（普遍國家實踐）與主觀要件（法之主觀要件），否則並非習慣國際法。故選項(A)為正解，至於選項(B)至(D)屬國際慣習與習慣國際法之共通要件，故錯誤。
( B )117. 關於釣魚台列嶼領土主權爭議，日本主張的國際法理由之一是先占，此一主張如果要成立，日本必須證明的最重要之點是：(A)日本漁民長期在釣魚臺附近海域捕魚 (B)釣魚台列嶼在1890年前是無主地 (C)滿清在馬關條約中將釣魚列嶼割讓給日本 (D)釣魚台列嶼是台灣的附屬島嶼。
觀念釐清：
1.「先占」 (occupation)為國家原始取得某地領土主權(territorial sovereignty)之原因，係指一地目前未為任何國家所有，而由某國發現該地，意圖占有並該地實施有效占領，因而取得該地領土主權之謂。依上述定義，國家欲透過對某地實施先占而取得該地領土主權應同時符合以下要件：第一，某地屬「無主地」(terra nullius)，即該地不屬任何國家所有；第二，占領國主觀上需具備取得該地領土主權之意圖；第三，占領國客觀上需於該地實施某些行政、立法或司法管轄權。換言之，一國對某無主地之「發現」僅取得對該地初步或不完全之權利，尚須於該地實施有效占領，始得阻止他國對該地之領土主張。
2. 依上述定義，若日本主張依先占原則取得釣魚台列嶼之領土主權，首先應證明釣魚台屬「無主地」，故選項(B)為正解。
( D )118. 下列有關承認之述，何者正確？ (A)當特定國家撤銷對甲國政府之承認時，亦撤銷對該甲國之國家承認 (B)美國因為不承認古巴卡斯楚政府，是以美國不承認古巴為國際法主體 (C)只有經過承認之政府，始於國際社會中有法律行為能力 (D)宣布與一國斷交，並不當然代表撤銷對該國或其政府之承認。
觀念釐清：
1. 依據1933年《蒙特維多國家權利及義務公約》第1條之規定，「政府」為國家客觀構成要件之一，故一般情況中（通常指透過國內憲法程序產生新舊政權更迭之情形），承認一國家等同認可代表該國家之「政府」，並不會發生對新政府承認或撤回承認之情形。然而，當新政府係以不合乎憲法程序之暴力、革命或軍事政變之方式顛覆原合法政府而篡奪政權時，即產生國際法所謂「政府承認」(recognition of government)之爭議。「國家承認」與「政府承認」在性質上係屬二不同概念，前者指既存國家認定新政治實體具備國家屬性(statehood)，願賦予該實體國際法主體地位，使其享有國際法之權利，同時承擔相應之義務與責任；後者則指既存國家承認新政治實體有權並能合法代表所屬國主張國際法上之權利並履行國際法之義務，但國際上並未出現任何新國際法主體。鑒於國家承認與政府承認本質上之差異，當特定國家撤回對甲國政府之承認時，雖代表前者認定後者無法在國際社會中代表其所屬國承擔國際法上之權利義務，惟該國於國際上仍然存在，其國際法主體資格未遭受任何減損，故並未撤銷甲國之國承認。故選項(A)錯誤。
2. 同理可證，美國不承認古巴卡斯楚政府僅意謂美國認定該政權無法代表古巴主張國際法權利與承擔國際法義務或責任，並未因此不承認古巴為國際法主體，故選項(B)錯誤。
3. 既存國家一旦給予一政治實體國家或政府承認，該實體於國際社會中即具備相當之法律行為能力，惟不可斷然認定未被承認之國家或政府在國際法上即當然不具備任何法律行為能力。依國際實踐，未被承認之實體在國際法上仍須遵守若干國際法義務。例如世界上多數國家雖不給予台灣國家或政府承認，然台灣既屬國際社會成員之一（即使其法律地位極具爭議性），仍應遵守《聯合國憲章》第2條第4項之「禁止使用威脅或武力原則」；相對地，其他既存國家亦不得對台灣發動侵略戰爭，必須尊重其領土完整性。因此，未被承認之政府在國際法上仍能享有若干法律行為能力。故選項(C)錯誤。
4. 「宣布與他國斷交」與「撤回對他國或其政府之承認」二者法律性質並不相同。一國宣布與他國斷交並不必然代表前者撤回對後者之國家或政府承認。例如美國與伊朗於1980年斷絕外交關係，但美國並未因此撤回對伊朗之國家承認。相對地，若一國撤回對另一國之國家承認，由於前者已認定後者並非國際法上所稱之國家，亦即認為後者已喪失1933年《蒙特維多國家權利及義務公約》第1條之四項客觀要件（固定居民、一定界限之領土、政府以及與他國交往之能力），故理論上必須與該國或該政府斷絕外交關係。故選項(D)為正解。
( B )119. 下列何種犯行絕對不是普遍管轄權之類型？ (A)海盜罪 (B)非法販賣或運送麻醉藥品與精神性調理物質 (C)違反和平罪 (D)戰爭罪。
觀念釐清：
1. 某些罪行被認為是侵害到國際社會全體之利益，為避免所有國家均蒙其害，任何國家均得對犯罪者行使管轄權，此即「普遍管轄原則」。換言之，適用普遍管轄權之罪行為極端嚴重之國際罪行(international crime)。
2. 目前各國已普遍承認戰爭罪(war crimes)、海盜罪(piracy)、危害人類罪(crimes against humanity)、滅絕種族罪(genocide)、破壞和平罪(crimes against peace)及侵略罪(aggression)等罪行已構成極端嚴重之國際罪行，「所有國家」（不論是否為國際公約之締約國）對於違犯此類罪行之個人均享有管轄權。故選項(A)、(C)及(D)皆屬普遍管轄權適用之國際罪行。
3. 至於非法販運麻醉藥品及精神調理物質，依據1988年聯合國通過之《制止非法販運麻醉藥品及精神調理物質公約》（Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substance），其中第17條規定，若一締約國懷疑懸掛另一締約國旗幟的船舶從事此種販運，得通知該國要求確認其旗幟，如經確認，可要求船旗國授權其對該船採取適當措施，包括授權其登臨或搜查該船舶，但採取行動的結果應儘快通知船旗國。依據上述規定，僅「締約國」始對於非法販運麻醉藥品與精神調理物質之船舶享有刑事管轄權，非締約國不得對從事該罪行之船舶加以逮捕、扣押與審判。因此，非法販運麻醉藥品與精神調理物質並非普遍管轄權適用之罪行，故選項(B)為正解。
( D )120. 甲國A公司與乙國政府簽訂買賣契約，出售價值美金500萬元的水泥，但水泥運到乙國後，乙國拒絕付款。A公司因此在甲國提起訴訟控告乙國，乙國主張豁免甲國法院管轄，請依照2004年12月2日聯合國大會通過的「聯合國國家及其財產管轄豁免公約」，說明乙國主張是否有理由？ (A)有理由，因為A為公司，公司如果控告外國國家會違反主權平等之基本國際法原則 (B)有理由，因為依據「聯合國國家及其財產管轄豁免公約」，聯合國國際法院對本案有專屬管轄權，甲國法院無管轄權 (C)無理由，因為「聯合國國家及其財產管轄免公約」規定，除非甲國外交部建議豁免，否則乙國無法成功主張管轄豁免 (D)無理由，乙國如確認為從事商業行為則不得享有豁免權。
觀念釐清：
1. 隨著主權概念在國際法的演進，國家主權豁免也有階段性的發展。根據傳統國際法，國家主權具有絕對神聖不可侵犯性，基於主權平等與「平等者間不能相互行使管轄」(par in parem non habet imperium)之法理，一國政府以其國家代表身分所為之法律行為，不論該行為係屬主權行為(jure imperii)或非主權行為(jure gestionis)，該國及其財產皆豁免於他國行政與司法機關之管轄。然而，由於現代國際法下之主權概念僅具限制性或相對性之意義，國家仍受國際法若干基本原則之支配，故國家主權不再絕對毫不受侵犯，表現於主權豁免事項中，國家以其身分所從事之行為，除具備主權行為之性質外，並未豁免他國行政或司法管轄。
2. 上述原則具體規範於2004年《聯合國國家及其財產豁免公約》中，依公約第10條之規定，一國如與外國一自然人或法人進行一項商業交易，而根據國際私法適用的規則，有關該商業交易之爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業交易引起的訴訟中援引管轄豁免。換言之，一國若與外人自然人或法人締結私法契約，由於該行為具有「非主權行為」之屬性，前者不得以其具有國家身分而豁免後者所屬國法院之司法管轄，除非滿足同條第2項的二項例外條件：1. 此商業交易係由國家之間所進行；2. 該商業交易的當事方另有明確協議。
3. 依題意，乙國政府係與甲國公司（即外國法人）簽訂不具主權行為性質之買賣契約，約中明定由A公司出售乙國政府價值500萬美元之水泥，乙國拒絕付款已違反該買賣契約之義務，構成債務不履行。依據《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》第10條第1項之規定，乙國不得以其具備國家身分而豁免於甲國法院之管轄，故乙國之抗辯理由不成立，選項(D)為正解。
( C )121. 在不考慮習慣國際法之前提下，依1969年維也納《條約法公約》，下列有關條約的敘述，何者正確？ (A)條約並不限於書面協定，口頭做成者亦可 (B)條約不限制國家與國家間所簽署者 (C)條約原則上可提具保留，但若該保留違反條約的目的與宗旨則不可 (D)條約僅限於名稱為公約、憲章或條約之書面文件。
觀念釐清：
1. 依據1969年《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties，以下簡稱條約法公約)第2條第1項(a)款之定義，國際條約係指「國家間所締結而以國際法為準的國際書面協定，無論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。」換言之，條約法公約定義之國際條約限於國際書面協定，不包括口頭協議選項(A)錯誤。
2. 依據條約法公約第2條第1項(a)款之定義，公約之適用範圍僅限於「國家間」所締結之國際書面協定，至於國家與其他國際法主體間所締結之國際協定，依據公約第3條之規定，並不適用公約之規定。故選項(B)錯誤。
3. 條約法公約第19條明定，一國得於簽署、批准、接受、贊同或加入條約提具保留(reservation)，但有以下情形之一者不在此限：(1) 該項保留為條約所禁止；(2) 條約僅准許特定保留，而有關之保留不在其內；(3) 凡不屬上述二種情形，該項保留與條約之目的及宗旨不合。依上述規定，條約原則上可提保留，惟若違反條約之目的及宗旨者則不應准許，故選項(C)為正解。
4. 依據條約法公約第2條第1項(a)款之規定，只要國家間締結之書面協定係遵照國際法基本原則加以締結者，即符合公約有關國際條約之定義，至於條約名稱為何則非所問。故條約法公約並未限制國際條約以何名稱命名。故選項(D)錯誤。
( D )122. 下列有關《海洋法公約》的敘述，何者正確？ (A)該公約已於1982年生效 (B)美國拒絕簽署該公約，因為該公約中將領海擴充至12浬寬 (C)《海洋法公約》全部條文均已成為習慣國際法 (D)並非所有國家均主張12浬寬領海。
觀念釐清：
1. 1982年《聯合國海洋法公約》(United Nations Convention on the Law of the Sea，以下簡稱海洋法公約)於1982年12月10日正式通過並開放各國簽署，並於1994年11月16日生效實施。故選項(A)錯誤。
2. 美國由於反對海洋法公約第十一部分有關國家管轄範圍以外之深海床及其天然資源勘探開採制度（因本部分規定課以已於公約通過前投入巨額資金從事深海床礦採活動之美國私人企業過多負擔），故雷根總統甫於上任後即發表對外聲明，表示不再參與第三屆聯合國海洋法會議(The 3rd United Nations Conference on the Law of the Sea, UNCLOS III)之後續會議，並公開宣布拒絕簽署該公約，故美國迄今尚未成為公約之締約國。故選項(B)錯誤。
3. 海洋法公約為目前規範海洋法律制度最重要的國際多邊公約，其中規範之若干制度，如領海無害通過制度、公海自由原則、專屬經濟區及大陸礁層等，目前已具備習慣國際法之性質；惟若干制度，如群島國及群島水域制度、海洋科學研究、海洋環境之保護與保全等，目前至多僅係習慣國際法之形成階段，尚未構成習慣國際法，故選項(C)錯誤。
4. 依據海洋法公約第3條之規定，領海的寬度為自測算領海寬度的基線向外起算不超過12浬，故公約締約國原則上有權主張最寬12浬之領海，然並非所有締約國均對外主張12浬寬的領海，例如日本雖為公約締約國，針對其所屬若干水域，亦僅主張6浬之領海範圍。故選項(D)為正解。
( C )123. 甲的父母為A國人，A國為採血統主義國家，因此，甲有A國國籍，其長大後娶妻生子，全家定居於B國。甲在C國為3個月的短期居住後，歸化為C國國民，於C國無財產。後來，B國向A國宣戰，B國於戰爭期間將甲監禁，並沒收甲於B國的財產。戰後，甲向C國申請外交保護。C國以B國非法逮捕、監禁甲並沒收甲之財產為由，向國際法院（ICJ）提起訴訟。下列敘述何者有誤？ (A)C國提起訴訟的前提條件之一是甲必須在B國用盡當地救濟程序，但仍被拒絕正義 (B)甲如果具有雙重國籍，在考慮外交保護權與國籍問題時，國際法院會適用國籍的真實連繫原則（genuine link） (C)假設甲於B國向A國宣戰時，已經依A國法放棄A國國籍，A國依然可就B國對甲監禁、沒收財產之事件向B國提出外交保護 (D)甲是否具備C國國籍，在不違反國際法的條件下，應依C國國內法決定。
觀念釐清：
1. 由於甲歸化C國，故具有C國之國籍，當甲於外國遭受該國政府之侵害時，C國法理上有權代替甲行使外交保護(diplomatic protection)，向非法監禁甲之B國提出索賠。惟依據實踐，C國僅於滿足以下條件後始得代甲向B國提出外交保護：(1) 甲須與C國具備法律上之聯繫，即甲應具備C國之國籍；(2) 甲須用盡B國國內所有救濟程序而仍未能獲得相應補償（用盡當地救濟規則），C國始能代替甲提出外交保護；(3) 甲未違反B國國內法相關規定之義務。依上述要件，選項(A)為正解。
2. 若甲具雙重國籍(dual nationality，本題中甲同時具有A國與C國國籍)，當國際法院審理有關雙重國籍外交保護權之爭議時，應依「有效國籍原則」(principle of effective nationality)決定何一國籍國得代該雙重國籍者行使外交保護權。國際法院於1955年「諾特朋案」(The Nottebohm Case)之判決理由中表示，有效國籍原則係立基於真實聯繫關係(genuine link)，亦即法院必須判斷雙重國籍人與其國籍國間關係之緊密程度，何國為該雙重國籍人之生活重心或主要住居所，或與其關係最為密切，該國始得代雙重國籍人行使外交保護權。1930年《國籍法公約》第5條亦明定，在第三國之領土內，有一個以上之國籍者，應視為只有一個國籍。在不妨礙該國於身分事件法律之適用及有效條約等範圍之內，該國就此人所有之各國籍中，應擇其通常或主要居住所在之國家之國籍；或在諸種情形之下，似與該人實際上關係最密切之國家之國籍，而承認為其唯一的國家。故選項(B)正確。
3. 在外交保護之實踐上，國家代其受害國民行使外交保護權應遵守所謂「國籍繼續原則」，該原則係指受害人除須於權利受損害當時具有索賠國之國籍外，尚須維持該國籍至提出索賠為止。本題中，甲於B國向A國宣戰時即已依A國法放棄A國國籍，故甲於戰後已不具A國國籍，亦即已非A國國民。基於戰後A國與受害人甲已不具法律上之聯繫，A國不得再針對B國監禁甲並沒收其財產之事件提出外交保護。故選項(C)錯誤。
4. 是否給予國籍屬於一國主權行使之事項，原則上國際法對此不予干涉。本題中，C國是否給予甲該國國籍應依C國國內法之規定。故選項(D)正確。
( B )124. 根據聯合國憲章，國家申請成為聯合國會員國程序規則是： (A)安理會經大會推薦以決議行之 (B)大會經安理會推薦以決議行之 (C)大會經秘書處推薦以決議行之 (D)安理會經秘書處推薦以決議行之。
觀念釐清：
1. 聯合國關於新國家入會之資格與要件規定於《聯合國憲章》第4條，依該條第1項之規定，一國欲加入聯合國須符合以下數項資格：(1) 必須是一個「國家」；(2) 該國必須愛好和平；(3) 該國有意願及能力履行憲章所載之義務；(4) 經聯合國認定該國願意且確能履行憲章所載之義務。
2. 至於新會員入會之程序要件則規定於同條第2項，依該項規定，新會員之入會應由大會經安理會的推薦以決議行之。因此，安理會通過新會員入會申請推薦案乃大會表決新會員入會案之前提要件。依題意，選項(B)為正解。
( B )125. 加入世界貿易組織後，會員一定要接受的協定是： (A)聯合國氣侯變化框架公約（The United Nations Framework Convention on Climate Change） (B)服務業貿易總協定（General Agreement on Trade in Services） (C)聯合國氣侯變化框架公約京都議定書（Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change） (D)政府採購協定（Agreement on Government Procurement）。
觀念釐清：
1. 依據1969年《維也納條約法公約》第26條之規定，凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行之。換言之，依據本條揭櫫之「條約必須履行原則」(pacta sunt servanda)，凡加入WTO並簽署WTO協定及其附加協定之會員有義務履行此類協定所課予之義務。本題中，選項(A)之聯合國氣候變化框架公約與選項(C)之京都議定書並非WTO協定之附加協定，故WTO會員於加入WTO時無義務簽署此二國際公約，亦無遵守此二公約之相關規定。故選項(A)及(C)錯誤。
2. WTO協定之附加協定可區分為「多邊貿易協定」(multilateral trade agreement)與「複邊貿易協定」(plurilateral trade agreement)兩大類。依據WTO協定第2條第2項之規定，附件一、附件二及附件三構成多邊貿易協定，此類協定為WTO協定不可分割的一部分，並對WTO所有會員有拘束力。換言之，WTO會員於入會時須一體接受並承諾受此類協定之拘束，無選擇簽署與否之決定權。此外，依據WTO協定第2條第3項之規定，附件四之四項協定構成複邊貿易協定，對於選擇接受之會員而言，此類協定構成WTO協定不可分割之一部分，並對其拘束力。換言之，WTO會員於入會時有選擇簽署此類協定與否之決定權，且僅對接受此類協定之會員產生拘束力。
3. WTO附件二《服務貿易總協定》屬多邊貿易協定，故凡WTO會員於入會時皆應承諾接受其所課予之義務，故選項(B)為正解。至於附件四之《政府採購協定》屬複邊貿易協定，會員於入會時可自行決定是否接受該協定所課予之義務，故選項(D)錯誤。
(本篇由助教發布)
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