各位同學好，
剛好看到這篇，為台大政治系黃錦堂教授所撰。供各位參考，但此並非絕對性之標準答案。
出處：國政研究報告，http://www.npf.org.tw/post/2/6839 （2010/2/5 visited）
憲政(研) 098-020 號
November 18, 2009
國內法與國際法孰優？--兼論台美牛肉議定書之審議與修法
憲政法制組召集人 黃錦堂
關鍵字： ECFA MOU 審議權
一、問題由來
台美雙方在今年美國時間10月22日於華府簽署「美國牛肉輸台議定書」，簽訂內容中美國牛肉為30月齡以下帶骨牛肉、絞肉、加工肉品，去除特殊危險物質、中樞神經系統、機械取下的肉屑，即可輸台。此舉引起消費者恐慌，藍綠立委頗多質疑，各直轄市、縣市首長亦紛紛表示反對。國安會秘書長蘇起日前到立法院報告美國牛內臟開放進口問題時表示「議定書的效力與位階高於國內法」，引發國際法與國內法位階孰優的爭議。
類似的問題也將發生於MOU乃至ECFA的簽定上。
凡此，問題涉及行政權與立法權的分際，我國憲法本文只提及條約而未規定行政協定。相關問題有待分析。
文獻上，國內通說多肯認立法院的審議權。立法院法制局長劉漢廷表示：政府與美國所簽訂者若為國際條約，要經過立法院審議同意後才生效；若只是行政協定，則須送立法院查照，但迄今沒收到相關文件；根據司法院大法官解釋第329號，兩國之間簽的書面文件，如果關係到人民權利義務或是國家重大事項有受到影響，不論叫什麼名稱，都應視為條約而應送立法院審議；迄10月28日止，立法院議事單位都沒有收到相關的協定內容。國民黨籍立委呂學樟認為，美國牛肉協議關係人民權利，應送立法院審議[1]。
二、國際法與國內法之效力孰優：兩種理念型，以及一元論為通說
第一種立法例為所謂「雙元體系」，為世界上主要國家所採行，包括德國、義大利、奧地利、英國與早先之社會主義國家。依之，一國之內部與外部，必須嚴格區分，而各自服膺於不同的法規範。至於理由則有多重，首先為制定的主體程序與依據有別，國內法主要源於憲法並為憲政機關所制定。更進一步的理由，則為國際法上之「國家主權原則」；除非國家同意，甚且須依憲法所規定程序而且由相關憲政機關所完成，否則外國規範不可能及於國家內部。雙元論的另一個理由，甚且為其積極貢獻所在，為確保國際法（約指國際條約、國際協定）於內國執行時，該國得於將之轉換為內國法的過程中，為照顧重要的國家利益，得保留必要的權限，以便於必要時得例外將國內法賦予更高的位階。
第二種立法例，為所謂一元理論，嚴格言之只屬於學理而難謂有實際之採行。其主張國際法得直接適用於內國，至於理由又可分為內國法優越之一元論與國際法優越之一元論，前者指國際法的拘束力得自內國憲法導出，後者則自國際習慣法、國際一般法原則、國際組織之決定、國際間之軟法等之整體關連性以及國際法之有效性要求出發，建立國際法的之內國拘束力。
一元論最能展現功用者，為國際間之種族屠殺、奴隸、人口販賣、侵略戰爭、酷刑、海盜等的禁止，此等被廣泛認為非只保護個別國家、個人的權益而已，而具有世界性。德國基本法第25條規定，「國際法一般公認之規定為德國聯邦法之一部分。其優先於內國法而適用並直接對於聯邦居民產生權利與義務」，可謂也係尊重一般公認之國際法價值決定，但該國之學說與裁判也一致指出，「國際法一般公認之規定」並不包括各個國際條約。
換言之，除以上列舉事由或所謂「國際法一般公認之規定」之外，一般尚難謂一元論已經取得實際與實定國際法之優越地位。一元論或二元論究竟孰優，畢竟言之，為法哲學與國際法學之有待最終解決的問題。
總之，主要國家係採二元論，我國亦然。就此之憲法上規定，得以德國法為比較觀察。
三、德國法之比較觀察：憲政體制與維也納條約法公約當作基礎
德國基本法原則上採雙元理論，而就相關制度設計而言，一方面除了取決於政府體制（德國聯邦為內閣制），另方面須依照維也納條約法公約。
（一）、就條約
1、締約權之歸屬聯邦或邦
德國為聯邦國家，須先確認究竟系爭條約締結權屬於聯邦或各邦的權限（Verbandskompetenz）。基本法第32條第1項規定，對於與外國關係的維護養成，為聯邦之權力（但同條第2項規定，若事涉某邦之特別關係，則須即時聽取該邦之意見）。
2、機關間之權力分立：聯邦政府對外談判，聯邦國會批准，聯邦總統對外締結
聯邦就此的權限，在聯邦機關的權力分立上（Organskompetenz），係由聯邦政府負責對外的談判，精確言之，此權限屬於聯邦內閣總理或外交部長或具體條約事務有關之主管部長。--依聯合國條約法公約第10條[2]，由先遣談判代表所簽的草稿（草約），經部長簽署後，便不得再行更改；換言之，此時即使國會享有批准權，但只能全有全無式地決議，亦即國會不享有實質更改權[3]。--國安會蘇起所稱國際協定效力高於國內法者，其精義或在於此。
第三，由於聯邦政府擁有國際法上的代表國家談判的權限，從而其得簽署具有國際法拘束力之條約。
但精確言之，這只是對外而言。就國家內部而言，系爭公約得受到國會的審查。約言之，首先，若系爭國際公約涉及「聯邦之政治關係」（依聯邦憲法法院之早期裁判，為節制國會之涉外事項參與權，此概念應嚴格解釋，國會只例外享有參與權，亦即只能針對對聯邦重要且直接之存續，或或就聯邦領土之完整性、聯邦之獨立性、聯邦於世界體系之地位之影響等之條約；但後來的裁判則從國會代表人民監督政府的角度出發，而放寬有關的界定）[5]。即使聯邦向來已經完成所立法，但若該條約之執行必須修改法律始能執行，則國會仍有批准權；若系爭條約之規定事項經由內國法律所授權制頒之法規命令加以完成，則無須進一步獲得批准。[4]。其次，若系爭公約涉及「聯邦之立法權事項」，亦即涉及人民權益而為法律保留事項，則為確保該公約之履行、國會之樂於配合執行與人民之權益，其應由立法者審議。換言之，若系爭公約所規定事項迄無相關立法而且屬於內國憲法所建立之法律保留原則之範疇，或系爭條約內容牴觸現行法律，則國會享有同意權
3、國會之批准：經由制定批准條約之法律，以及附帶保留之要件
此所謂經國會「同意」，係指聯邦政府提出相關之立法草案，而由聯邦眾議院經三讀程序完成立法以及視規範事項而由聯邦上議院為有關之參與。此種「批准條約之法律」通常只有少數條文，主要為第一條之批准（同意）以及指出條約全文如附件[6]。聯邦國會只能為條約案整本（im Ganzen; en bloc）之同意或不同意之決定，而不得修改條約之內容，蓋條約之內容已經談判完畢[7]；但於符合維也納條約法公約要件下，國會有權於批准時附帶若干保留[8]。
於國會批准後，才是最後的正式締結。聯邦基本法第59條第1項規定，聯邦總統對外代表聯邦，締結國際條約；此僅是儀式性之權力，聯邦總統並不享有任何之締約談判權（也不享有任何外交政策權，接受外國使者到任國書的權力亦然）。
4、，若有需要，將同時進一步制定或修改其他法律
國會批准公約之同時或稍後或日後，若有必要，得修改或制定法律，以落實該公約本身以及進一步所帶來的衝擊或履行要求。
晚近最有名的例子，為德國簽署里斯本條約（Vertragsgesetz Lisabon），一方面形式上涉及歐盟之新憲法而二方面涉及歐盟政治統合的共同進展，而更朝向準歐盟聯邦國前進。為此，德國首先要由國會批准，而且以法律方式（Vertragsgesetz zum Lissabon-Vertrag），並由聯邦總統對外締結該條約，而這部分已經完成。但因該條約帶來諸多的衝擊與要求，德國聯邦政府從而提出修改基本法的草案（Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes , Artikel 23, 45 und 93），以及為該條約有關的附隨修法（Begleitgesetz zum Vertrag von Lissabon），主要是指聯邦眾議院與聯邦參議院有關歐盟事務的參與決定權。
凡此修法並非在於推翻國會已經批准的里斯本條約，而係完善化德國有關的履行與機制，不可不察。
5、條約不得任意妨礙或反悔
聯合國條約法公約第18條「不得在條約生效前妨礙其目的及宗旨之義務」[9]。此外，聯合國條約法公約也規定，條約之撤銷、無效、終止與暫時停止之要件。
（二）、就行政協定
若所簽署者為行政協定，則相關之制度準用基本法聯邦行政章之規定（第59條第2項）。
行政協定係指非屬於前述涉及德國政治關係或聯邦立法權事項之約定。嚴格言之又可分為依行政規則即可完成執行之行政協定，以及依法規命令（而且已有法律授權）始可執行者；就後者而言，德國法規命令有多種類型，而非如我國一律須送立法院審議，例如得區分為須經聯邦上議院同意者與不須經由者，端視是否涉及各邦的利益，再如得區分為須經聽取相關團體意見之程序與否。
四、我國法之檢討
我國原先憲法採修正內閣制，而且重要事項須經立法院決議（憲法本文第58條、第63條），凡此歷經（臨時條款與）七次修憲並沒有任何改變。
（一）、就條約：行政院談判，立法院審議，總統締結；解釋上應遵照聯合國條約法公約的要求
憲法本文第58條第2項規定行政院應將「條約案」送交立法院審議，顯示
對外條約談判權屬於行政權，但批准權在於立法院。儘管憲法未有類如德國基本法第59條第2項之明文，但解釋上，因為條約總涉及人民的權利義務，而人民權利義務事項或重要事項為立法院之審議權所涵蓋，所以我國立法院就此等條約享有審議權，並無疑問。
儘管憲法並未明定立法院只得為全有或全無之決議，但這係聯合國條約法公約所要求，解釋上我國亦應採行。
行政院於締約後與立法院與審議時，不得有故意毀棄條約之決定。
立法院得於該公約規定的要件下作出保留，但應注意聯合國條約法公約第19條規定「提具保留」之限制。依之，一國得於簽署、批准、接受、贊同或加入條約時，原則上提具保留，但有下列情形之一者不得為之：（甲）該項保留為條約所禁止者；（乙）條約僅准許特定之保留而有關之保留不在其內者；或（丙）凡不屬（甲）及（乙）兩款所稱之情形，該項保留與條約目的及宗旨不合者。其次，該公約第20條「接受及反對保留」規定，「一、凡為條約明示准許之保留，無須其他締約國事後予以接受---」，反面言之，相關保留須為對造事後所接受[10]。當然，最後，相關保留尚且應衡量締約對造方及世界性的反應。
立法院通過後，才由總統對外行使締結權（憲法本文第38條）。
（二）、就行政協定
憲法本文與增修條文未規定行政協定之國會監督，有待討論。
1、釋字329號採實質說，涉及重要事項或人民權益者應送立法院審查
因兩岸與國際的特殊處境，我國所能參與的國際或兩國條約的數目有限，政府常簽定者毋寧為行政協定，本件引發爭議之「美國牛肉輸台議定書」即屬之。
司法院大法官解釋第329號指出：「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。」核其意旨，從實質論出發，旨在強化人民的基本權與國會的審查權。
立法院就行政協定的審查，解釋上，只得為全有全無之決議，一如上述條約案般。
2、立法院應以如何程序完成審查--報告案或審查案？
我國行政協定數量龐大而且不乏實質上具有條約的性質的地位，參照前述德
國基本法第59條第2項以及我國憲法第23條、58題、63條、釋字第520號等所建立之「重要性標準」，凡具有重要性者，應由立法院以決議通過方式，完成審查。
但我國「條約及協定處理準則」 (民國 98 年 05 月 05 日 修正，性質上為職權命令或行政規則)第10條規定，「協定應於簽署後三十日內報請行政院核備；除內容涉及國家機密或有外交顧慮者外，並應於生效後，送立法院查照」，採不同作法，有無違反憲法行政權與立法權劃分之重要性理論與釋字第329號，不無疑問[11]。
學界一說認為台美牛肉協定應送立法院審議，蓋涉及人民之食之安全[12]；另說則以人民有不購買之自由從而憲法基本權絲毫沒有受損，以及此等協定並未涉及國家之重大事項，而主張立法院無審議權。
附帶一題，即使立法院有審議權，其只得為全有全無之決議；其非不得作出若干保留，但應注意一如條約案之限制以及實質上之美方之抱負可能與嚴重後果。
3、不排除修正或新制定有關法規
立法院於完成審查後，視需要得有進一步的行為。
申言之，若該行政協定簽定之後，我國政府（廣義言之，包括在野黨與民意）
認為在執行上，或在廣義的行政與政治的體系上，必須有所因應，則端視內容與規模，可能涉及修法層次，但也可能只是法規命令或行政規則的層次。
若為避免對所簽定之行政協定造成毀損或根本破壞，則在條文之文字表現上，得儘量以合乎國際相關規範的方式（例如有關美國牛肉進口協定之檢疫應採取符合世界貿易組織之「食品安全檢驗與動植物防疫檢驗檢疫措施協定」），或甚至儘量扣住所簽協定的文義或精神（以避免被對方挑剔）[13]，而且在法源選擇上得儘量採取法規命令或行政規則。
五、結論與建議
（一）、結論
1、就台美牛肉議定書、MOU或甚至未來的ECFA，儘管名稱為議定書而且性質上為行政協定，因涉及人
民重要權益或甚至國家社會的重大發展，應由行政院送請立法院審議。我國「條約及協定處理準則」第10條只規定送立法院查照，似有不妥。
2、立法院之審議只能為全有或全無之決議，而不能修改條文，這是維也納條約法公約之要求。
3、立法院審議時固然得就其中一部份為保留，但應注意是否重大牴觸或減損行政協定的內涵與效果，以
及締約對造是否接受，以及相關的政治後果。
4、立法院於完成審查後，得視需要，修正或補充制定有關的法規，而且端視內容與規模，可能涉及修法層次，但也可能只是法規命令或行政規則的層次。在條文表現上，應儘量合乎國際相關規範，甚至扣住所簽協定的文義或精神，在法源選擇上得採取法規命令或行政規則。
（二）、建議
1、整體而言，政府之回應美國牛肉擴大進口爭議，完全妥當：包括立法院進行「食品衛生管理法」之修改[14]；法源層級上採用法律修改方式[15]；條文用詞上慎重拿捏，避免啟人直接或間接毀棄系爭協定疑竇。
2、展望未來，應持續推動完成有關的修法，其次應強化對社會各界的說明。
3、未來就攸關民生或政經的重大談判案，應對立法委員與社會大眾適時進行溝通與傳播。
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[1] 台聯黨主席黃昆輝也批評指出，大法官會議第329號解釋說得很清楚，國際書面協定應送立法院審議，台聯將正式向監察院檢舉相關官員失職，要求監院彈劾。學者謝瑞智也表示，依據大法官會議釋字329號意旨，美國牛肉輸台議定書涉及人民權利義務事項，應送立法院審議；除此之外，依據外交部條約協定處理準則，協議簽署前應與立法院委員會協商。學者姜皇池亦然，見「立院應將美牛議定書列審」，中國時報A4版，2009年11月18日。
[2] 第十條「約文之認證」
條約約文依下列方法確定為作準定本：
（甲）依約文所載或經參加草擬約文國家協議之程序；或
（乙）倘無此項程序，由此等國家代表在條約約文上，或在載有約文之會議最後文件上籤署，作待核准之簽署或草簽。
[3] Joern Ipsen, Staatsrecht I, Staatsorganisationsrecht, 20. Aufl., Rd. 1104, 1106 (2008).
[4] Joern Ipsen, aaO., Rd. 1109.
[5] Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann /Hopfauf, GG Kommentar, 11. Aufl., Art. 59, Rd. 91 (2008).
[6] Vgl. etwa Gesetz zu dem Vertrag vom 27. Januar 2003 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Zentralrat der Juden in Deutschland - Körperschaft des öffentlichen Rechts - vom 10. August 2003 (BGBl. I S. 1597), das durch Artikel 1 Vertrag vom 3. März 2008 (BGBl. I S. 2398) geändert worden ist; http://bundesrecht.juris.de/zjdvtrg/BJNR159700003.html
[7] Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann /Hopfauf, aaO., Rd. 102.
[8] Jarass/ Pieroth, GG, 9. Aufl., Art.59, Rd.15 und 16.(2007); Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann /Hopfauf, aaO., Rd. 103..
[9] 一國負有義務不得採取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動：
（甲）如該國已簽署或已交換構成條約之文書而保留須經有權機關批准或接受或許可，此時只要其未明白表示不欲成為條約當事國之意思；或
（乙）如該國業已表示同意承受條約之拘束，而且於條約尚未生效前將一概遵守，但條約之生效日期不得稽延過久。
[10] 以上條文用詞依據中文維基百科，而未再為斟酌翻譯。進一步的條文為：
第20條「接受及反對保留」
一、凡為條約明示准許之保留，無須其他締約國事後予以接受，但條約規定須如此辦理者，不在此限。
二、倘自談判國之有限數目及條約之目的與宗旨，可見在全體當事國間適用全部條約為每一當事國同意承受條約拘束之必要條件時，保留須經全體當事國接受。
三、倘條約為國際組織之組織約章，除條約另有規定外，保留須經該組織主管機關接受。
四、凡不屬以上各項所稱之情形，除條約另有規定外：
（甲）保留經另一締約國接受，就該另一締約國而言，保留國即成為條約之當事國，但須條約對各該國均已生效；
（乙）保留經另一締約國反對，則條約在反對國與保留國間並不因此而不生效力，但反對國確切表示相反之意思者不在此限；
（丙）表示一國同意承受條約拘束而附以保留之行為，一俟至少有另一締約國接受保留，即發生效力。
五、就適用第2項與第4項而言，除條約另有規定外，倘一國在接獲關於保留之通知後12個月期間屆滿時或至其表示同意承受條約拘束之日為止，兩者中以較後之日期為準，迄未對保留提出反對，此項保留即視為業經該國接受。
第21條「保留及對保留提出之反對之法律效果」
一、依照第19條、第20條及第23條對另一當事國成立之保留：
（甲）對保留國而言，其與該另一當事國之關係上照保留之範圍修改保留所關涉及條約規定；及
（乙）對該另一當事國而言，其與保留國之關係上照同一範圍修改此等規定。
二、此項保留在條約其他當事國相互間不修改條約之規定。
三、倘反對保留之國家未反對條約在其本國與保留國間生效，此項保留所關涉之規定在保留之範圍內於該兩國間不適用之。
第22條「撤回保留及撤回對保留提出之反對」
一、除條約另有規定外，保留得隨時撤回，無須經業已接受保留之國家同意。
二、除條約另有規定外，對保留提出之反對得隨時撤回。
三、除條約另有規定或另經協議外：
（甲）保留之撤回，在對另一締約國關係上，自該國收到撤回保留之通知之時起方始發生效力；
（乙）對保留提出之反對之撤回，自提出保留之國家收到撤回反對之通知時起方始發生效力。
第23條「關於保留之程序」
一、保留、明示接受保留及反對保留，均必須以書面提具並致送締約國及有權成為條約當事國之其他國家。
二、保留系在簽署須經批准、接受或贊同之條約時提具者，必須由保留國在表示同意承受條約拘束時正式確認。遇此情形，此項保留應視為在其確認之日提出。
三、明示接受保留或反對保留系在確認保留前提出者，其本身無須經過確認。
四、撤回保留或撤回對保留提出之反對，必須以書面為之。
[11] 同採批見解，見姜皇池，「立院應將美牛議定書列審」，中國時報A4版，2009年11月18日。
[12] 見姜皇池，「立院應將美牛議定書列審」，同上出處。
[13] 例如台美議定書提及Recognizing the animal quarantine and relevant sanitary requirements of the authorities represented by the Taipei Economic and Cultural Representative Office in the United States (TECRO); 亦即台美兩國就美國牛產品進口台灣的議定內容，必須遵守台灣的動物檢疫與公共衛生的相關規定。
[14] 這是立法院同意系爭行政協定後針對我國需要而為的調整，旨在回應國內各界的要求，堪稱妥當。
[15] 衡諸系爭規制具有重要性，相關選擇也堪稱妥當，而且充分展現政府的誠意。
展現政府的誠意。
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